331A CO
Selon 331A al. 3 CO qui est de droit impératif : l'employeur paie les cotisation sociales dues. Il ressort de l'art. 5 al. 2 LAVS et 12 - 13 LAVS que l'employeur doit payer une part du montant AVS sur le salaire. Il s'agit de la part de l'employeur. Elle est équivalente à celle du travailleur.
Comment donc interpréter une transaction judiciaire par laquelle l'ex-employeur s'engage à verser, pour solde de tout compte, CHF 30'000 bruts, sous déduction des charges sociales usuelles.
Selon les art. 5 ss LAVS : les éléments comparables au salaire sont soumis aux cotisation AVS paritaires. En revanche, certains éléments ne sont pas soumis (6 ss LAVS).
La jurisprudence saint-galloise a tranché la question : CHF 30'000 bruts pour solde de tout compte signifie que l'ex-employeur doit en principe verser la part de l'employeur au sens de 5 al. 2 LAVS cum 12 ss LAVS en plus du montant de CHF 30'000.- .
https://entscheidsuche.ch/kantone/sg_allent/ahv_2006_32.html
Un fait intéressant toutefois : il semblerait que le travailleur ne soit toutefois pas titulaire de cette "créance" envers l'employeur pour la part AVS de l'employeur : seule la caisse AVS l'est.
La jurisprudence bernoise est toutefois intéressante en ce qui concerne le calcul de la valeur litigieuse. Quid si le travailleur réclame CHF 30'000 nets à son employeur? Comment calculer la valeur litigieuse ? Réponse : seule la part des assurances sociales dues par le travailleur doivent être ajoutées à ce montant. Cela signifie que la part de l'employeur ne doit pas être additionnée pour obtenir le montant de la valeur litigieuse. Elle ne revient pas directement à l'employé : c'est sans doute pour cette raison.
https://entscheidsuche.ch/kantone/be_og/BE-OG-ZK-2017-441.html
D'autres arrêts sont intéressants sur le sujet : https://assurances-sociales.info/2022/11/9c_374-2021-f-du-03-05-2022-fin-des-rapports-de-travail-convention-de-resiliation-indemnite-de-depart-versee-posterieurement-cotisation-et-fin-de-laffiliatio/
https://praxis.arbeitsrechtler.ch/ARVonline_2017-0810_KeineRechtsoeffnung_Bruttolohn.pdf
Milite en faveur de dire que dans le cas pratique du premier exemple (CHF 30'000 - solde de tout compte - salaire brut) la part de l'employeur n'est pas due en plus :
- le fait que d'admettre qu'elle soit due en sus reviendrait à admettre que l'ex-employeur s'est engagé à payer un montant inconnu et indéterminé (ce qui est étrange) - on pourrait toutefois opposer que le montant est toutefois déterminable ;
- le travailleur n'est de toute manière pas titulaire de cette créance ;
- les rapports de travail ayant pris fin depuis bien longtemps une convention est possible et il peut être dérogé aux dispositions impératives de droit du travail par des concessions réciproques ;
- le travailleur ne pourrait de toute manière pas obtenir la mainlevée provisoire sur la part prétendument due par l'employeur ARV online 2017 Nr. 810 (supra) ;
- pourquoi ne pas retenir cette part pour le calcul de la valeur litigieuse mais pour le paiement ? ;
- la nature même, le fondement des CHF 30'000 n'est pas (intégralement) un élément de salaire soumis à 5 al. 2 ss LAVS ;
-
Autres références :
4A_74/2018 ; 4A_498/2018 ; 107 II 430 ; B 55/99 du 8 novembre 2001 ;